Article du 21 juillet 2021 

Le projet de loi dit relatif à l’adaptation de nos outils de gestion la crise sanitaire, tel que validé  par le Conseil d’Etat le 19 juillet, prévoit qu’« A défaut de présenter à leur employeur les documents mentionnés au 1° et 2°, [la présentation soit du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d'un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19], les salariés ne peuvent plus exercer l’activité mentionnée à l’alinéa précédent. Le fait pour un salarié de ne plus pouvoir exercer pendant une période de plus de deux mois en application du présent alinéa justifie son licenciement ».

 

Le texte est, pour l’instant, circonscrit dans son application à certains secteurs d’activité.  Néanmoins, il est à prévoir qu’à terme les dispositions du projet de loi seront étendues à l’ensemble des professions salariées.

 

D’ailleurs, comme déjà exposé dans un article antérieur, certains employeurs n’ont pas attendu nos législateurs pour «partir à l’aventure» et exiger de leurs candidats à l’embauche qu’ils s’engagent à leur présenter un test antigénique négatif.

 

Le projet entérine cette pratique cavalière et, en 4 lignes, soulève des difficultés qui n’ont pas semblé émouvoir le Conseil d’Etat.

 

  1. Les incertitudes relatives au secret médical

 

Le projet de loi pose l’obligation pour les salariés de communiquer à l’employeur des informations couvertes par le secret médical. Il était permis d’imaginer que l’avant-projet comportait une maladresse et que la version définitive du texte remplacerait « employeur » par « médecine du travail ».

 

En effet, rappelons que l’employeur n’a accès aux éléments de santé de son salarié que par le truchement de la médecine du travail qui lui communique des informations globales et limitées sur les salariés en délivrant notamment des avis d’aptitude/d’inaptitude.

 

Le Conseil d’Etat a pourtant validé l’absence de toute mention de la médecine du travail dans le projet de loi, ce qui ne manque pas d’interroger quant à la place du secret médical dans le nouvel arsenal juridique. Il important de rappeler que le secret médical tel qu’opposable à l’employeur protège le salarié contre des pratiques discriminatoires en empêchant que soient prises à son encontre des mesures (recrutement, licenciement) fondées notamment sur son état de santé.

 

    2. L’instauration d’une procédure disciplinaire pour refus de présentation de ses éléments médicaux

 

Un autre grand principe du droit du travail est celui de l’interdiction des sanctions de nature pécuniaire : l’employeur ne peut pas procéder à des retenues de salaire pour sanctionner le salarié. En revanche, les retenues de salaire opérées lorsque le salarié est en absence injustifiée sont autorisées dans la mesure où elle ne constituent pas des sanctions à proprement parler mais résultent seulement d’une contrepartie inhérente à la logique  de réciprocité contractuelle.

 

En l’espèce, le projet indique que sauf présentation à l’employeur de ses éléments médicaux, le salarié ne pourra plus exercer son activité. Or, comme expliqué, lorsque le salarié est en absence injustifiée, il n’est pas payé, l’employeur pouvant alors procéder à des retenues de salaire.

 

De toute évidence, l’interdiction d’exercer pour non-présentation des éléments médicaux demandés ne correspondra pas à une absence « justifiée » mais à une mise à pied qui devrait donner lieu à la retenue de salaire correspondant à la durée de l’absence (2 mois si le salarié « n’obtempère » pas ) puis, in fine, au licenciement du salarié récalcitrant.

 

 

     3. L’employeur, nouvel acteur de la chaîne répressive ?

 

Le projet de loi esquisse les contours d’un système répressif pour le moins « original », pour ne pas dire dystopique,  au sein duquel l’ordre public sanitaire n’est plus seulement garanti par la force publique mais également par des personnes privées investies bien malgré elles d’une mission d’application de politique sanitaire. Pour rappel, aux termes du projet de loi, les employeurs qui répugneraient à exercer cette délégation de pouvoir impromptue s’exposent à une peine contraventionnelle d’un montant de 1500 €.

 

Ainsi, le gouvernement s’adjoint à peu de frais les services des entreprises du pays pour qu’elles mettent en œuvre leur pourvoir disciplinaire afin de faire appliquer une obligation vaccinale qui ne dit pas son nom.

 

Au-delà de l’obligation vaccinale en elle-même, c’est bien cette privatisation du pouvoir répressif qui constitue un basculement.  A moins que ce ne soit seulement la petite musique, tristement célèbre, de l'uberisation en marche...