Article du 30 août 2021

 

Aujourd’hui entre en vigueur l’obligation de présentation du passe sanitaire pour les travailleurs exerçant leur activité au sein d’établissements recevant du public, ce en application de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise.

 

 Ce texte dessine un schéma procédural hybride auquel l’employeur doit se conformer en cas de non-présentation du passe sanitaire par son employé : 

- Etape 1, la « phase amiable » : l’employeur et le salarié s’accordent pour que celui-ci pose ses jours de congés payés. C’est une phase intermédiaire qui reporte la difficulté à plus tard sans pour autant la résoudre puisque la fin, théorique, du passe sanitaire est prévue au 15 novembre 2021. En effet, il est peu probable qu’un employeur autorise son salarié à poser plus de 2 mois de congés payés, pour autant qu’il en dispose ! Cette phase permet néanmoins de gagner du temps pour les salariés opposés au passe sanitaire qui bénéficieraient encore de jours de congés, en cette veille de rentrée ; 

- Etape 2, la « phase disciplinaire » à la légalité douteuse : l’employeur suspend le contrat de travail de son salarié et interrompt le versement des salaires. 

Un principe cardinal du droit du travail est celui de l’interdiction des sanctions pécuniaires.  En vertu de ce principe, le pouvoir disciplinaire de l’employeur ne peut pas consister en des retenues de salaire. Seule la mise à pied disciplinaire peut avoir pour conséquence, mais non pour objet, une privation de salaire limitée dans le temps correspondant au nombre de jour d’absence. Or, en l’occurrence, notre étape 2 n’évoque à aucun moment une sanction de mise à pied disciplinaire prononcée à l’issue d’une procédure disciplinaire légale (convocation du salarié, entretien préalable, notification de la sanction). Elle a pour objet même l’instauration d’une sanction pécuniaire appliquée en dehors de toute procédure interne ; 

- Etape 3, la « phase de négociation » en vue du reclassement du salarié :  a l’issue d’un délai de trois jours suite à suspension du contrat de travail avec interruption des salaires, l’employeur doit convoquer le salarié afin d’envisager avec lui son reclassement sur une poste non soumis à l’obligation de présentation d’un passe sanitaire ;

- Etape 4, retour à la « phase disciplinaire » de l’étape 2 : si le reclassement du salarié sur un autre poste est impossible ou si le salarié y est opposé, la suspension du contrat de travail se poursuit et le salarié continue d’être privé du versement de ses salaires. Son licenciement n’est plus spécifiquement prévu par les textes, néanmoins, une telle issue reste envisageable pour l’employeur, ce sur le terrain du droit commun disciplinaire, à charge pour le Conseil de prud’hommes de faire entendre la voix du droit dans le cadre d’un éventuel recours…